0371-63215179
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1.建設工程施工合同無效，可以參照合同約定支付工程款。但是存在多份合同價款且無法辨別真?zhèn)蔚那闆r下，不能確認當事人對合同價款約定的真實意思表示，法院可通過委托鑒定的方式，依據(jù)鑒定機構出具的鑒定結論對雙方當事人爭議的工程價款作出司法認定。
最高人民法院認為，盡管當事人簽訂的三份建設工程施工合同無效，但在工程已竣工并交付使用的情況下，根據(jù)無效合同的處理原則和建筑施工行為的特殊性，對于環(huán)盾公司實際支出的施工費用應當采取折價補償?shù)姆绞接枰蕴幚怼１景杆娼ㄔO工程已經(jīng)竣工驗收且質量合格，在工程款的確定問題上。按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，可以參照合同約定支付工程款。
但是。由于本案雙方當事人提供了由相同的委托代理人簽訂的、簽署時間均為同一天、工程價款各不相同的三份合同，在三份合同價款分配沒有規(guī)律且無法辨別真?zhèn)蔚那闆r下，不能確認當事人對合同價款約定的真實意思表示。因此，該三份合同均不能作為工程價款結算的依據(jù)。一審法院為解決雙方當事人的訟爭，通過委托鑒定的方式，依據(jù)鑒定機構出具的鑒定結論對雙方當事人爭議的工程價款作出司法認定，并無不當。索引：濟南永君物資有限責任公司與齊河環(huán)盾鋼結構有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：(2011)民提字第104號；合議庭法官：韓延斌、王林清、李琪；裁判日期：二Ｏ一一年十一月十七日。
2.建設工程施工合同無效，鑒定機構分別按照定額價和市場價對工程價款作出鑒定結論的，一般應以市場價確定工程價款。這是因為，以定額為基礎確定工程造價大多未能反映企業(yè)的施工、技術和管理水平，定額標準往往跟不上市場價格的變化，而建設行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，更貼近市場價格，更接近建筑工程的實際造價成本，且符合《合同法》的有關規(guī)定，對雙方當事人更公平。
最高人民法院認為，一審法院委托實信造價公司進行鑒定時，先后要求實信造價公司通過定額價和市場價兩種方式鑒定。
首先，建設工程定額標準是各地建設主管部門根據(jù)本地建筑市場建筑成本的平均值確定的，是完成一定計量單位產(chǎn)品的人工、材料、機械和資金消費的規(guī)定額度，是政府指導價范疇，屬于任意性規(guī)范而非強制性規(guī)范。在當事人之間沒有作出以定額價作為工程價款的約定時，一般不宜以定額價確定工程價款。
其次，以定額為基礎確定工程造價沒有考慮企業(yè)的技術專長、勞動生產(chǎn)力水平、材料采購渠道和管理能力，這種計價模式不能反映企業(yè)的施工、技術和管理水平。本案中，環(huán)盾公司假冒中國第九冶金建設公司第五工程公司的企業(yè)名稱和施工資質承包涉案工程，如果采用定額取價，亦不符合公平原則。
再次，定額標準往往跟不上市場價格的變化，而建設行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，更貼近市場價格，更接近建筑工程的實際造價成本。此外，本案所涉鋼結構工程與傳統(tǒng)建筑工程相比屬于較新型建設工程，工程定額與傳統(tǒng)建筑工程定額相比還不夠完備，按照鋼結構工程造價鑒定的慣例，以市場價鑒定的結論更接近造價成本，更有利于保護當事人的利益。
最后，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條第(二)項規(guī)定，當事人就合同價款或者報酬約定不明確，依照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。本案所涉工程不屬于政府定價，因此，以市場價作為合同履行的依據(jù)不僅更符合法律規(guī)定，而且對雙方當事人更公平。索引：濟南永君物資有限責任公司與齊河環(huán)盾鋼結構有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：(2011)民提字第104號；合議庭法官：韓延斌、王林清、李琪；裁判日期：二Ｏ一一年十一月十七日。
3.合同被確認無效后，從建設工程實際履行情況來看，如果采取鑒定結論的結算方式，會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這不僅超出了當事人簽訂合同時的預期，也會導致合同當事人反而因無效合同獲得額外利益。因此，除非雙方當事人另行協(xié)商一致達成新的結算合意，否則，均應當參照合同約定進行結算。
最高人民法院認為，建安十分公司與工程處將工程非法轉包的行為違反法律規(guī)定，《工程施工協(xié)議書》為無效協(xié)議。對此建安十分公司以及工程處均有過錯，均應承擔相應的法律責任。
按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。該規(guī)定確立了建設工程施工合同無效而建設工程經(jīng)竣工驗收合格的情形下，可參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。從本案建設工程實際履行情況來看，合同被確認無效后，如果采取鑒定結論2的結算方式，會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這不僅超出了當事人簽訂合同時的預期，也會導致合同當事人反而因無效合同獲得額外利益。因此，除非雙方當事人另行協(xié)商一致達成新的結算合意，否則，均應當參照合同約定進行結算。
建安十分公司、工程處只是名義施工人而非實際施工人，涉案工程的實際施工人是韓還師。建安十分公司與開發(fā)公司結算后扣除總造價9%作為其收益，其余款項均支付給工程處；工程處將相應款項支付給韓還師。建安十分公司與工程處只是收取固定利益，不承擔任何經(jīng)營風險。經(jīng)山東正義會計師事務所審核，認定涉案工程總造價為5322404.47元，建安十分公司與開發(fā)公司對此均予認可。如果本案采納鑒定結論2的工程造價為7521255.36元，則作為轉包方的建安十分公司不僅不能獲得固定收益，反而要補差額200余萬元。故此，按照鑒定結論1結算工程款較為符合本案客觀情況，且無顯失公平之處，應予采納。索引：濟南市歷城區(qū)建筑安裝工程公司、濟南市歷下區(qū)城鄉(xiāng)基礎建設工程處與濟南市歷城區(qū)建筑安裝工程公司第十分公司、濟南市歷城區(qū)城市建設綜合開發(fā)公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2013）民提字第59號；合議庭法官：韓延斌、孫延平、王林清；裁判日期：二Ｏ一三年八月八日。
4.建設工程施工合同無效，參照合同約定支付工程價款，主要指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定，并不包括合同對支付條件的約定。
最高人民法院認為，一審判決根據(jù)訴爭工程已經(jīng)竣工驗收并交付使用的實際情況，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，判令江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔尚欠工程款的利息，適用法律正確。上述司法解釋條款規(guī)定“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定。江西通威公司主張“參照”應當包括合同對支付條件的約定，其與業(yè)主泉三高速公路公司未完成結算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應在付款條件成就時承擔向黃國盛的付款義務，于法無據(jù)，本院不予支持。索引：黃國盛、林心勇與江西通威公路建設集團有限公司、泉州泉三高速公路有限責任公司建設工程分包合同糾紛案；案號：（2013）民一終字第93號；合議庭法官：辛正郁、關麗、李琪；裁判日期：二Ｏ一三年八月十四日。
5.承包人請求參照合同約定支付工程價款應予支持規(guī)定中，工程價款償付之債務，非根據(jù)合同原因，而是直接基于法律規(guī)定，該債務性質為承攬合同項下的特殊法定債務，該債務與其他合同項下的一般約定債務性質不同，屬于《合同法》第九十九條第一款規(guī)定的“依據(jù)法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷”的情形。
最高人民法院認為，振僑集團未取得建筑施工企業(yè)資質而承包保稅區(qū)海關大樓工程，黃裕明亦在不具備施工資質的情況下實際參與工程施工，根據(jù)《建設工程解釋》第一條第（一）項、第（二）項的規(guī)定，案涉《建安合同》應為無效合同。案涉各方當事人對此均無異議。
《建安合同》雖然無效，因案涉保稅區(qū)海關大樓工程已于1996年9月25日竣工，并于同年10月驗收合格且交付使用，根據(jù)《建設工程解釋》第二條關于“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，振僑集團作為承包人，仍可請求保稅區(qū)參照合同約定支付工程價款。
但此工程價款償付之債務，非根據(jù)合同原因，而是直接基于法律規(guī)定。質言之，該債務性質為承攬合同項下的特殊法定債務，而振僑集團依據(jù)保稅區(qū)從汕頭市財政局處取得的債權而對保稅區(qū)負有的支付周轉金的債務，為借款合同項下的一般約定債務，由此，二者因債務性質不同，屬于《合同法》第九十九條第一款規(guī)定的“依據(jù)法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷”的情形。
且本案中，保稅區(qū)所欠付的振僑集團工程款不僅僅是當事人之間的互負債務，亦直接關涉第三人即實際施工人的切身利益。保稅區(qū)在案涉實際施工人訴請支付工程價款的情形下，仍向振僑集團發(fā)出債務抵銷之通知，主張將案涉工程價款抵銷振僑集團拖欠保稅區(qū)的財政周轉金債務，與《建設工程解釋》第二條及第二十六條的規(guī)定精神相悖，損害了第三人的利益。因此，二審判決上述關于債務抵銷已發(fā)生法律效力的認定，缺乏事實與法律依據(jù)，本院亦予糾正。索引：黃裕明與汕頭經(jīng)濟特區(qū)保稅區(qū)管理委員會、汕頭振僑（集團）公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2013）民提字第96號；合議庭法官：韓 玫、張穎新、肖 峰；合議庭法官：二Ｏ一三年十一月二十三日。
6.建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格時的折價補償原則，即“參照合同約定支付工程價款”，該條既未賦予承包人選擇參照合同約定或者定額標準進行結算的權利，也非將請求參照合同約定支付工程價款的權利主體局限于承包人，根據(jù)該條規(guī)定的精神，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。
最高人民法院認為，建設工程結算工程款的基本原則是尊重當事人之間的約定。本案中，補充協(xié)議約定了固定單價，并約定按實際建筑面積結算（不包括地下室），約定是明確、具體的。對于吉源公司提出的二審判決適用《建設工程施工合同司法解釋》第二條錯誤，該條僅適用于承包人請求按約定支付工程價款情形的理由，本院認為，《建設工程施工合同司法解釋》第二條確立了建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格時的折價補償原則，即“參照合同約定支付工程價款”，該條既未賦予承包人選擇參照合同約定或者定額標準進行結算的權利，也非將請求參照合同約定支付工程價款的權利主體局限于承包人，根據(jù)該條規(guī)定的精神，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。根據(jù)誠實信用的原則，除非當事人另行協(xié)商一致同意按照定額標準據(jù)實結算，否則，一般應當參照合同約定支付工程價款。因此，吉源公司的該理由不能成立，本院不予支持。
此外，《建設工程施工合同司法解釋》第二條關于“建設工程經(jīng)驗收合格”作為支付工程價款前提條件的規(guī)定，僅是對承包人工程價款請求權能否實現(xiàn)所作的限制，故在永信公司對應參照當事人約定向吉源公司支付工程價款無異議的情形下，原審判決對于已經(jīng)完成的17層按照約定結算工程價款的處理并無不當。索引：長春建工集團吉源建設股份有限公司與長春永信集團汽車貿(mào)易有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2014）民提字第00016號；合議庭法官：辛正郁、張穎新、司 偉；裁判日期：二Ｏ一四年九月十二日。
7.建設工程施工合同無效，發(fā)包人據(jù)此取得的工程質量保證金應予返還，并應支付占用資金的利息。
最高人民法院認為，根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。案涉03合同屬于無效合同，康福公司據(jù)此取得的200萬元工程質量保證金應予返還。
至于是否應當支付利息以及如何確定起息日的問題，本院認為，當事人約定的保證金返還時間為工程竣工驗收合格后，東陽公司交鑰匙時，康福公司返還保證金。雙方發(fā)生糾紛后，東陽公司已經(jīng)不可能再繼續(xù)施工到交鑰匙的階段，故原約定中的保證金返還條件已經(jīng)不再適用。東陽公司請求康福公司返還200萬元工程質量保證金是基于合同無效而不是雙方當事人在03合同中約定的保證金返還條件已經(jīng)成就。
雖然03合同無效是經(jīng)本案訴訟才最終確定的法律事實，但其實康福公司本來就應當知道該合同因違反《招投標法》而無效。至少在被政府建設主管部門處罰后即應當知道其據(jù)以取得工程質量保證金的合同無效?？蹈９菊加脰|陽公司的資金，本應支付利息，故一審法院判令康福自2010年12月10日交付工程之日即應向東陽公司返還200萬元工程質量保證金并從當日起算利息，并無不當。索引：浙江東陽建筑實業(yè)工程有限公司與西安市康福房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2014）民一終字第108號；合議庭法官：李明義、 韓 玫、肖 峰；裁判日期：二Ｏ一四年十一月十七日。
8.建設工程施工合同被認定無效，并非排除適用《合同法》第二百八十六條的條件，只要工程款數(shù)額確定且不違反法律規(guī)定，施工方的優(yōu)先權即受法律保護。
最高人民法院認為，工程款優(yōu)先權是《合同法》第二百八十六條賦予建設工程施工方的一項法定優(yōu)先權，目的是保障施工方能夠及時取得工程款。《建設工程施工合同》被認定無效，并非排除適用《合同法》第二百八十六條的條件。只要工程款數(shù)額確定且不違反法律規(guī)定，施工方的優(yōu)先權即受法律保護?？蹈９疽园干娼ㄔO工程施工合同無效為由，主張東陽公司對工程款不享有優(yōu)先權的上訴主張不能成立，本院不予支持。
至于康福公司稱施工方行使優(yōu)先權有六個月的法定期間，應當從合同約定的工程竣工時間起算，東陽公司起訴時已經(jīng)超過了六個月，其行使優(yōu)先權因超過法定期限而不應得到支持的主張，沒有事實和法律依據(jù)。因為，由于案涉工程多次停工，已經(jīng)不可能按照合同約定的日期竣工，如果按照康福公司的觀點，竣工時間超過原約定時間六個月，則施工方即不問原因地喪失對工程款的優(yōu)先受償權，明顯與《合同法》第二百八十六條之規(guī)定相悖。故對康福公司的該項主張，本院亦不予支持。索引：浙江東陽建筑實業(yè)工程有限公司與西安市康福房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2014）民一終字第108號；合議庭法官：李明義、 韓 玫、肖 峰；裁判日期：二Ｏ一四年十一月十七日。
9.建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，發(fā)包方需對工程不合格，不具備使用價值，承擔舉證證明責任。若雖然可以證明工程存在一定質量問題，但尚不足以證明工程不合格且經(jīng)修復也無法經(jīng)驗收合格的，發(fā)包方仍然負有參照合同約定支付工程款的義務。
最高人民法院認為，《建設工程解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！钡谌龡l規(guī)定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持?！庇捎谏姘浮督ㄔO工程施工合同》無效，根據(jù)上述法律法規(guī)及司法解釋規(guī)定，對鵬程開發(fā)公司是否應支付工程款，需以涉案蘇中建設公司施工的樁基礎工程質量是否合格為前提條件。
由于鵬程開發(fā)公司與蘇中建設公司已經(jīng)終止了《建設工程施工合同》的履行，鵬程開發(fā)公司已將訴爭工程承包給案外人施工，至訴訟時蘇中建設公司施工的樁基礎工程已經(jīng)被后期的上部施工全面覆蓋。因此，鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司主張?zhí)K中建設公司施工的樁基礎工程不合格，不具備使用價值，其依法應承擔舉證證明責任。
如前所述，鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司的證據(jù)雖然可以證明涉案樁基礎工程存在一定質量問題，但尚不足以證明工程不合格且經(jīng)修復也無法經(jīng)驗收合格。根據(jù)上述《合同法》第五十八條及本院《建設工程解釋》的規(guī)定，無論鵬程開發(fā)公司是否實際使用了涉案樁基礎工程，鵬程開發(fā)公司依法負有參照合同約定支付工程款的義務，以對蘇中建設公司已經(jīng)返還給其的樁基礎工程進行折價補償。據(jù)此，原審對蘇中建設公司反訴要求鵬程開發(fā)公司支付尚欠工程款的訴請予以支持，符合法律規(guī)定。索引：肇東鵬程房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、匯聚投資有限公司與江蘇省蘇中建設集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2015）民四終字第30號；合議庭法官：董 華、高 珂、蘇 戈；裁判日期：二Ｏ一五年十二月四日。
10.建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，但這并不排除各方在事后對清理結算方式另行協(xié)商。
最高人民法院認為，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，但這并不排除各方在事后對清理結算方式另行協(xié)商。案涉工程沒有實際完工，且《三方協(xié)議》已經(jīng)明確約定“項目工程量及造價審核確認時，未通過雙流縣財政局財政投資工程預算審查的，按《國家標準建設工程工程量清單計價規(guī)范》（gb50500-2008）、《四川省建設工程工程量清單計價定額》（2009版）、施工期內(nèi)的‘成都市工程造價信息’組價計算后下浮8%結算按照2009定額下浮8％進行結算”，因此，可以認定各方對案涉工程的結算方式已經(jīng)協(xié)議變更。高田公司主張仍按照《工程勞務責任承包書》及《補充協(xié)議》約定的計價方法進行結算，無事實和法律依據(jù)。索引：成都高田土地整理有限公司與成都市雙流區(qū)人民政府等建設工程施工合同糾紛案；案號：（2015）民一終字第359號；合議庭法官：王友祥、王毓瑩、王 丹；裁判日期：二Ｏ一六年三月二十八日。
11.無效合同比照有效處理的前提是當事人對權利義務進行充分協(xié)商、各自意志已充分表達，只有對合同履行的利益有了全面以及合理的預期才能夠接受合同條款的約束。
最高人民法院認為，建設工程司法解釋第二條雖有“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，但無效合同比照有效處理的前提是當事人對權利義務進行充分協(xié)商、各自意志已充分表達，只有對合同履行的利益有了全面以及合理的預期才能夠接受合同條款的約束。
由于本案中雙方當事人于2006年12月6日簽訂施工合同時僅有一份簡略的《廣東坪石發(fā)電廠（B廠）三期擴建工程廠區(qū)總平面布置圖》可資參考，對具體的施工范圍以及相對準確的工程量等與工程價款的厘定有密切關系的基本事實并未確定，而具體的施工圖紙在合同簽訂后自2007年5月起至2009年11月期間方由坪石電廠向韶關二建公司陸續(xù)提交，因此即便韶關二建公司作為專業(yè)建設施工單位具有相當?shù)氖┕そ?jīng)驗和市場風險判斷能力，對于案涉大型基礎建設施工工程而言，也不可能基于一份簡略的《廣東坪石發(fā)電廠（B廠）三期擴建工程廠區(qū)總平面布置圖》而對工程量和造價做出相對準確的評估。
另外，施工合同中關于“2.11、工程項目價格表，合計為20495萬元，本工程為土建總承包，范圍含有合同中所列表格內(nèi)容，但不限于該內(nèi)容，詳見施工圖紙”的條款也說明隨著陸續(xù)提供的詳細施工圖紙所確定實際的施工范圍會逐步超出合同簽訂時預估的施工范圍，那么這種以協(xié)商不足的固定價款來對應不斷增加的工程量的交易方式對施工方而言是極不公平的。
韶關二建公司提交的《廣東坪石電廠2×300MWCFB鍋爐示范工程初步設計階段第21卷概算書（送審版）》系坪石電廠委托西北電力設計院制作，雖然并非確定的最終版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虛列數(shù)額的可能，但其關于建設工程費為4.9億元的概算結論能在一定程度上證明本案所涉工程實際成本的大致區(qū)間，與合同約定固定價格2.0495億元相距懸殊更已經(jīng)超出了合理的范圍。
而《韶關建筑工程造價信息月刊》也可以證明施工過程中建筑主材發(fā)生異常漲價、漲幅高達一倍，按照未經(jīng)充分協(xié)商的合同固定價繼續(xù)履行主材成本大幅攀升的施工合同已缺乏可能，坪石電廠在質證時對此并不否認、僅抗辯應以合同約定固定價格結算，故上述證據(jù)可以證明案涉施工合同所約定的固定承包價缺乏事實基礎并實際導致利益失衡，在此情況下雙方當事人根據(jù)施工合同的實際履行情況以及市場的重大變化重新議定工程價款具有合理性，原判決關于案涉合同執(zhí)行固定價而非據(jù)實結算的認定缺乏事實根據(jù)。索引：廣東省韶關市第二建筑工程公司與韶關市坪石發(fā)電廠有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2016）最高法民再135號；合議庭法官：汪治平、高曉力、孫祥壯；裁判日期：二Ｏ一六年六月十五日。
12.多份建設工程合同均無效的情況下，案涉工程已經(jīng)竣工驗收合格，具體應以哪一份合同作為結算工程價款的參照，應結合雙方的實際履行情況、工程成本等因素確定。
最高人民法院認為，在案涉四份《建安工程施工補充協(xié)議》及《建設工程施工合同》均無效的情形下，本案不再適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，故《建設工程施工合同》雖為中標后簽訂，但不必然成為雙方結算工程價款的根據(jù)。根據(jù)該司法解釋第二條規(guī)定“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，案涉工程已經(jīng)竣工驗收合格，應參照合同約定支付工程價款，具體應以哪一份合同作為參照，應結合雙方的實際履行情況、工程成本等因素確定。
比較同一期工程所對應的《建安工程施工補充協(xié)議》及《建設工程施工合同》的具體內(nèi)容，《建安工程施工補充協(xié)議》對工程價款約定了固定平米均價，《建設工程施工合同》約定了工程總價；《建安工程施工補充協(xié)議》約定固定平米均價不包含采暖、塑鋼窗等甲方分包工程的造價，《建設工程施工合同》對此則沒有約定。
根據(jù)一審判決認定，案涉工程的塑鋼窗和地暖工程是由第三方而非遠海公司施工，遠海公司對此未提起上訴，應視為認可。遠海公司在二審期間主張《建設工程施工合同》約定的工程總價亦是扣除了塑鋼窗和地暖費用之后的價格，但《建設工程施工合同》對此沒有體現(xiàn)，其提交的一期工程商務標和二期工程投標書反而在（概）預算書中列明了塑鋼窗和地暖費用，投標價與預算費用雖有差額，但該差額與塑鋼窗和地暖費用的數(shù)額也不能完全對應，故遠海公司關于這一點的主張不能成立。
綜上，從約定的工程價款是否扣除了甲方分包的塑鋼窗和地暖費用這個角度來看，雙方實際履行的應為《建安工程施工補充協(xié)議》，應參照此協(xié)議約定的計算標準和計算方法認定工程價款。索引：遠海建工（集團）有限公司與新疆厚德置業(yè)有限公司哈密分公司、新疆厚德置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2016）最高法民終736號；合議庭法官：姚愛華、姜強、于蒙；合議庭法官：二Ｏ一七年三月三十日。
13.《建設工程司法解釋》第二十一條規(guī)定適用前提應為備案的中標合同有效，當備案的合同無效時，則不能機械適用該條款，應當以實際履行的《建筑總承包合同》作為結算工程價款的參照依據(jù)。
最高人民法院認為，盡管《建設工程司法解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！比欢?，該條款的適用前提應為備案的中標合同有效，當備案的合同無效時，則不能機械適用該條款。
本案中，《工程撥款單》和《工程價款支付情況核實表》業(yè)經(jīng)各方簽字蓋章確認，其合法性、真實性無異議。從內(nèi)容上看，上述結算單據(jù)載明了實際施工的面積、總價款、質保金等內(nèi)容，實為工程款的結算。
從結算單據(jù)看，雙方實際是按照《建筑總承包合同》的約定履行的：（1）2014年1月23日的《工程撥款單》明確載明工程單價為900元/平方米，且該《工程撥款單》中載明的實際施工面積和建筑配套面積、價款，與雙方庭審中認可的實際施工面積和建筑配套面積、價款完全一致。
（2）2014年1月23日的《工程撥款單》載明的合同金額130252014.6元，與2014年4月3日《工程款支付審核表》載明的工程總合同金額131560024.6元基本一致。
（3）2014年10月29日新御花苑經(jīng)濟適用房1-17號樓《工程價款支付情況核實表》載明的合同價款71303760元，與2014年1月23日的《工程撥款單》載明的新御1-17號樓的合同價款71303760元是完全一致的。
（4）2014年10月28日的晨虹花苑經(jīng)濟適用房2-11號樓《工程價款支付情況核實表》中的合同價款70426899元，扣減了劉向兵實際施工的2、3號樓的工程價款12918439元，為57508459.2元，亦與2014年1月23日的《工程撥款單》載明的晨虹花苑工程價款57508461元基本一致。
（5）晉業(yè)公司庭審后的代理詞中自認，皓鑫公司一審提供的“新御花苑、晨虹花苑小區(qū)項目成本分析”表明，兩小區(qū)平米單價分別為903元、916元，與《建筑總承包合同》約定的每平米900元相近，并非晉業(yè)公司主張的每平米1300元。綜上，雙方實際履行的是《建筑總承包合同》而非《山西省建設工程施工合同》，應當以實際履行的《建筑總承包合同》作為結算工程價款的參照依據(jù)。索引：四川晉業(yè)建筑工程有限公司與朔州市皓鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2015）民一終字第409號；合議庭法官：賈勁松、王林清、于蒙；裁判日期：二Ｏ一七年八月二十三日。
14.建設工程施工合同無效的情形下，合同中關于采用價款的約定雖具有“參照”價值，但并非當然具有法律拘束力，不能逕直作為處理本案糾紛的依據(jù)。
最高人民法院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”據(jù)此，在本案《建設工程施工合同》無效的情形下，合同中關于采用固定價款的約定雖具有“參照”價值，但并非當然具有法律拘束力，不能逕直作為處理本案糾紛的依據(jù)。
根據(jù)原審已經(jīng)查明的事實，宏遠公司與康桑公司2007年4月30日簽訂的“康桑苑甲型公寓樓”《建設工程施工合同》，約定開竣工日期為2007年5月1日至2007年12月31日；雙方2007年6月10日簽訂的“康桑苑B型公寓樓”《建設工程施工合同》（B型也稱乙型），約定開竣工日期為2007年6月15日至2008年1月15日，工期均為210天。
但本案工程實際開工時間為2007年7月23日，后經(jīng)多次停工、復工，2010年1月21日工程進行初步驗收，直到2010年7月7日工程才進行竣工驗收。本案工程實際工期顯然遠遠長于雙方約定。工期的延長，必然對工程款金額造成影響。雖然在訴訟中雙方對于導致工程延期的原因有不同主張，但根據(jù)原審已查明的事實，本案工程取得建筑工程施工許可證的時間是2007年7月20日，取得建設工程規(guī)劃許可證的時間是2009年6月20日，且康桑公司在訴訟中亦承認工程設計發(fā)生過變更，就此而言，不能說康桑公司對于本案工程延期完全沒有責任。
在本案實際工期遠遠超出合同約定，且工程設計發(fā)生變更的情形下，原審未“參照”合同約定的固定價款認定本案工程造價，而接受宏遠公司的申請委托鑒定機構進行工程造價鑒定，并無不當。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！痹摋l規(guī)定之適用，以當事人關于按照固定價結算工程價款的約定有效為前提，其在本案中并無適用余地。索引：拉薩康桑商貿(mào)有限公司與新疆宏遠建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2016）最高法民再392號；合議庭法官：張代恩、馬東旭、田朗亮；裁判日期：二Ｏ一七年十月九日。
15.建設工程施工合同被無效，但雙方已經(jīng)對各自的權利義務、案涉工程量和工程價款進行了最終的處理，應視為案涉工程價款已經(jīng)結算完畢，工程款的數(shù)額不必參照當事人的約定確定。
最高人民法院認為，建設工程施工合同被認定無效后，施工方對合格工程請求支付工程價款時，工程款的數(shù)額可以參照當事人的約定。因興源公司和欣黔公司在合意解除合同時已經(jīng)對債權債務關系作出處理，一審法院認定案涉工程已施工部分已經(jīng)結算完畢，不支持興源公司在本案中提出的重新確定工程造價的請求并無不當。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)應予返還，不能返還的，折價補償。一審法院在審理過程中已經(jīng)就合同效力問題對興源公司進行了釋明，但興源公司堅持不變更其訴訟請求。而在合同無效后，興源公司是不能依據(jù)合同條款向欣黔公司主張工程價款的。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條也規(guī)定，在工程合格的前提下，當事人的約定是工程款支付的參照而非依據(jù)。
從《二期一標段合同》、《二期二標段合同》的內(nèi)容看，興源公司承擔的是施工和提供建設資金的義務，一審法院認定興源公司系帶資承建建設工程，有事實依據(jù)。根據(jù)《解除合同協(xié)議書》的記載，興源公司與欣黔公司解除合同的原因是興源公司無力繼續(xù)履行《二期一標段合同》和《二期二標段合同》，雙方在該協(xié)議中對履約保證金、各施工隊的工作量計量及結算、興源公司的合同外債權債務等均做了一攬子解決方案?！肚灞矸搅看_認書》、《挖方方量確認書》上記載的工程單價與雙方當事人和各個工程隊簽訂的《清算表》、《結算單》亦一致，可以相互印證，應視為雙方對各自的權利義務、案涉工程量和工程價款進行了最終的處理。索引：黔東南州興源建筑工程有限責任公司與黔東南州欣黔投資開發(fā)有限責任公司、鎮(zhèn)遠縣人民政府、曾德祥建設工程施工合同糾紛案；案號：（2017）最高法民終933號；合議庭法官：楊興業(yè)、李延忱、李曉云；裁判日期：二Ｏ一七年十二月十九日。
16.建設工程簽訂多份合同均無效，施工合同約定的工期、工程價款等內(nèi)容不同，折價補償標準，應當綜合導致合同無效的締約過錯、履行無效施工合同造成的損失情況、發(fā)包人支付工程價款和施工人施工質量、行業(yè)慣例等因素確定。
最高人民法院認為，合同法第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此遭受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應責任。
施工合同性質所決定，合同無效后因該合同取得的財產(chǎn)不能返還，應當折價補償。建設工程施工合同解釋第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
金灘源公司與貴州一建分別于2010年12月23日、2011年6月15日簽訂兩份《建設工程施工合同》。比較而言，兩份施工合同在施工范圍、計價方法和計價標準等內(nèi)容基本相同；工期、工程價款（含讓利承諾內(nèi)容）等內(nèi)容不同。如前所述，兩份合同均因違反招投標法的效力性強制性規(guī)定而無效。合同法第五十八條規(guī)定的合同無效后不能返還的應當折價補償，“折價補償”是以據(jù)實結算為標準。因兩份無效的施工合同約定的工期、工程價款（含讓利承諾內(nèi)容）等內(nèi)容不同，折價補償標準，應當綜合導致合同無效的締約過錯、履行無效施工合同造成的損失情況、發(fā)包人支付工程價款和施工人施工質量、行業(yè)慣例等因素確定。索引：貴州建工集團第一建筑工程有限責任公司與松原市金灘源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2017）最高法民終225號；合議庭法官：李桂順、張能寶、潘杰；裁判日期：二Ｏ一七年十二月二十一日。
17.在無法確定雙方當事人真實合意并實際履行的合同時，應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素，根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的損失。
最高人民法院認為，《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。建設工程施工合同的特殊之處在于，合同的履行過程，是承包人將勞動及建筑材料物化到建設工程的過程，在合同被確認無效后，只能按照折價補償?shù)姆绞接枰苑颠€。本案當事人主張根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定參照合同約定支付工程價款，案涉《備案合同》與《補充協(xié)議》分別約定不同結算方式，應首先確定當事人真實合意并實際履行的合同。
結合本案《備案合同》與《補充協(xié)議》，從簽訂時間而言，《備案合同》落款時間為2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建設局進行備案；《補充協(xié)議》落款時間為2009年12月28日，簽署時間僅僅相隔二十天。從約定施工范圍而言，《備案合同》約定施工范圍包括施工圖紙標識的全部土建、水暖、電氣、電梯、消防、通風等工程的施工安裝，《補充協(xié)議》約定施工范圍包括金色和園項目除土方開挖、通風消防、塑鋼窗、景觀、綠化、車庫管理系統(tǒng)、安防、電梯、換熱站設備、配電室設備、煤氣設施以外所有建筑安裝工程，以及雨污水、小區(qū)主環(huán)路等市政工程。實際施工范圍與兩份合同約定并非完全一致。從約定結算價款而言，《備案合同》約定固定價，《補充協(xié)議》約定執(zhí)行河北省2008年定額及相關文件，建筑安裝工程費結算總造價降3%，《補充協(xié)議》并約定價格調(diào)整、工程材料由甲方認質認價。綜上分析，當事人提交的證據(jù)難以證明其主張所依據(jù)的事實，一審判決認為當事人對于實際履行合同并無明確約定，兩份合同內(nèi)容比如甲方分包、材料認質認價在合同履行過程中均有所體現(xiàn)，無法判斷實際履行合同并無不當。
在無法確定雙方當事人真實合意并實際履行的合同時，應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素，根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的損失。一審法院認定本案中無法確定真實合意履行的兩份合同之間的差價作為損失，基于昌隆公司作為依法組織進行招投標的發(fā)包方，江蘇一建作為對于招投標法等法律相關規(guī)定也應熟知的具有特級資質的專業(yè)施工單位的過錯，結合本案工程竣工驗收合格的事實，由昌隆公司與江蘇一建按6：4比例分擔損失并無不當。索引：江蘇省第一建筑安裝集團股份有限公司與唐山市昌隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號： (2017)最高法民終175號；合議庭法官：李琪、謝愛梅、趙風暴；裁判日期：二Ｏ一七年十二月二十一日。
18.經(jīng)驗收合格的工程包括工程竣工后驗收合格和正在建設中的工程經(jīng)階段性驗收合格的工程及經(jīng)過修復后驗收合格的工程。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！逼渲?，經(jīng)驗收合格的工程包括工程竣工后驗收合格和正在建設中的工程經(jīng)階段性驗收合格的工程及經(jīng)過修復后驗收合格的工程。
本案中，案涉工程存在大量質量不合格的事實，經(jīng)鑒定機構鑒定，確定修復費用金額，并由中建六公司承擔。由此可見，案涉工程屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定的經(jīng)修復后驗收合格的情形，凱盛源公司應參照雙方的約定支付中建六公司工程價款。索引：中國建筑第六工程局有限公司與哈爾濱凱盛源置業(yè)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2017）最高法民終730號；合議庭法官：馮小光、張能寶、武建華；裁判日期：二Ｏ一七年十二月二十七日。
19.考量承包人是否有權請求參照合同約定支付工程價款的著眼點在于工程質量是否合格，不能機械地將是否經(jīng)過竣工驗收程序作為無效合同支付工程款的條件。在承包人只施工了部分工程即退場的情況下，如果簡單地以整個工程未竣工驗收即對該承包人支付工程價款的訴請不予支持，將損害承包人的權益，有違立法本意。
最高人民法院認為，《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。建設工程施工合同的特殊性在于，建設工程的施工工程即是承包人將勞務及建筑材料物化到建筑工程的過程?；谶@一特殊性，建設工程施工合同被確認為無效后，無法適用恢復原狀的返還原則，只能折價補償。
本案實際上解決的是合同被依法確認無效之后如何折價補償?shù)膯栴}。工程質量是建筑工程的生命，因此，考量承包人是否有權請求參照合同約定支付工程價款的著眼點在于工程質量是否合格。不能機械地將是否經(jīng)過竣工驗收程序作為無效合同支付工程款的條件。在承包人只施工了部分工程即退場的情況下，如果簡單地以整個工程未竣工驗收即對該承包人支付工程價款的訴請不予支持，將損害承包人的權益，有違立法本意。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定中所稱經(jīng)驗收合格既包括工程竣工后驗收合格，也包括正在建設中的工程經(jīng)階段性驗收合格以及經(jīng)過修復后驗收合格。
本案中，唐學軍施工的巷道掘進工程僅系整個煤礦擴建工程的一部分，并非必須以整個煤礦擴建工程全部竣工驗收合格作為支付工程款的條件。從體系解釋的角度看，根據(jù)上述司法解釋第三條規(guī)定，只有在建設工程修復后經(jīng)竣工驗收仍不合格的，才對承包人請求支付工程價款的訴請不予支持。索引：唐學軍與樂山市宏岳煤業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2017）最高法民再430號；合議庭法官：王丹、楊興業(yè)、李曉云；裁判日期：二Ｏ一七年十二月二十八日。
20.建設工程施工合同無效時，承包人請求參照合同約定支付的范圍僅限于工程價款，并不包括違約金。
最高人民法院認為，由于協(xié)議書屬無效合同，合同中的違約條款亦自始無效，對雙方當事人不發(fā)生法律效力和約束力。且根據(jù)建設工程合同糾紛的解釋第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定精神，建設工程施工合同無效時，承包人請求參照合同約定支付的范圍僅限于工程價款，并不包括違約金。故一審判決未支持中鐵公司主張的違約金并無不當。索引：中鐵北京工程局集團有限公司與迅通（西安）倉儲發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2018）最高法民終96號；合議庭法官：王云飛、馮文生、崔曉林；裁判日期：二Ｏ一八年三月三十日。
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